王蓓蓓 | “全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要”重点解析

“全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要”重点解析

【编者按】

2021年6月10日，最高人民法院在南京召开全国法院涉外商事海事审判工作座谈会。根据会议精神，经征求各方意见并达成共识，最高人民法院于2021年12月31日下发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称纪要），对2018年以来涉外商事海事审判形成的经验进行总结，对存在的前沿疑难问题作出相应规定，以有效统一裁判尺度。

为准确理解把握纪要中的规定，进一步做好涉外商事审判、仲裁司法审查工作，上海市第二中级人民法院商事庭于近日开展“尚知讲堂”第十一期活动，由王蓓蓓法官围绕该纪要结合审判实务，作重点条文的介绍解读。上海市第二中级人民法院商事庭全体法官及法官助理参加了此次活动。现将解读内容予以整理刊发如下：

从最高法院下发纪要的内容和频率来看，并非每次全国审判会议都会形成相应会议纪要，往往是基于人民法院审判实务工作的现实迫切需求，尤其是处于新的法律、司法解释的出台条件尚不成熟，而随着当前社会经济生活不断发展变迁，原有审判处理意见已不相适应，或者亟待新的规范或规则予以引导等环境。本次纪要的内容正可以体现中国国情的变化，比如中国于2019年7月2日对《承认与执行外国民商事判决公约》(Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters)的文本进行签署确认，再如两办下发文件要求大力支持仲裁事业健康发展。同时，纪要的内容大部分源于实际案例，贴合实务要求。曾有多个问题在主审法官会议上几经争论不下，后通过向最高法院其他业务庭、研究室或者向外交部、司法部等征询意见，乃至提交（专业）审判委员会以作定论。

本次纪要是基于2021年6月10日最高法院在南京召开的全国法院涉外商事海事审判工作座谈会，经过半年的征询多方意见、融入民事诉讼法的修正内容等统稿工作，最后于2021年12月31日完成并发布。该纪要对2018年以来涉外商事海事审判形成的经验进行了总结，对存在的前沿疑难问题作出了相应规定，总计111条，划分为三部分：1.涉外商事部分（1-50条），2.海事部分（51-89条），3.仲裁司法审查部分（90-111条）。

纪要的体例分类明晰，各条文前都附上小标题，中心主旨突出明了，故按此顺序，围绕商事审判团队会涉及到的部分展开重点介绍与说明，其中比较关键或者重要的内容会以加粗、下划线的形式进行重点提示。该部分或是与原有处理意见相反，或是对实务处理方式不一的问题加以统一，或是针对新问题新情况作明确规范。

一、关于案件管辖

1.【排他性管辖协议的推定】涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。 

提示：该条与原有处理意见存在较大出入。可以说是对保护和尊重意思自治的强化，也有利于后续案件的承认与执行。

2.【非对称管辖协议的效力认定】涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。

提示：对特定群体、特定事项作例外处理。

3.【跨境消费者网购合同管辖协议的效力】网络电商平台使用格式条款与消费者订立跨境网购合同，未采取合理方式提示消费者注意合同中包含的管辖条款，消费者根据民法典第四百九十六条的规定主张该管辖条款不成为合同内容的，人民法院应予支持。

网络电商平台虽已尽到合理提示消费者注意的义务，但该管辖条款约定在消费者住所地国以外的国家法院诉讼，不合理加重消费者寻求救济的成本，消费者根据民法典第四百九十七条的规定主张该管辖条款无效的，人民法院应予支持。 

提示：对跨境网购平台中关于管辖约定进行效力评判时,对消费者合法权益作必要的倾斜保护。

二、关于诉讼当事人 

5.【“有明确被告”的认定】原告对住所地在中华人民共和国领域外的被告提起诉讼，能够提供该被告存在的证明的，即符合民事诉讼法第一百二十二条第二项规定的“有明确的被告”。被告存在的证明可以是处于有效期内的被告商业登记证、身份证明、合同书等文件材料，不应强制要求原告就上述证明办理公证认证手续。

提示：第5-8条基本上出于便利当事人诉讼，实务操作注意即可。

6.【境外公司的诉讼代表人资格认定】在中华人民共和国领域外登记设立的公司因出现公司僵局、解散、重整、破产等原因，已经由登记地国法院指定司法管理人、清算管理人、破产管理人的，该管理人可以代表该公司参加诉讼。

管理人应当提交登记地国法院作出的判决、裁定及其公证认证手续等相关文件证明其诉讼代表资格。人民法院应当对上述证据组织质证，另一方当事人仅以登记地国法院作出的判决、裁定未经我国法院承认为由，否认管理人诉讼代表资格的，人民法院不予支持。

提示：涉外案件文书存在的格式问题——境外主体诉讼代表人一栏的规范写法为“代表人”，而不能写成法定代表人、授权代表。

9.【境外寄交管辖权异议申请的审查】当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交管辖权异议申请的，应当提交其主体资格证明以及有效联系方式；未提交的，人民法院对其提出的管辖权异议不予审查。 

提示：请注意该项管辖权异议审查的前提要件。此前实务中曾出现在管辖权异议裁定作出后,却发现无法与提出管辖权异议的一方取得有效联系，导致对其如何送达裁定陷入窘境。

三、关于涉外送达

11.【电子送达】人民法院向在中华人民共和国领域内没有住所的受送达人送达司法文书，如受送达人所在国法律未禁止电子送达方式的，人民法院可以依据民事诉讼法第二百七十四条的规定采用电子送达方式，但违反我国缔结或参加的国际条约规定的除外。 

受送达人所在国系《海牙送达公约》成员国，并在公约项下声明反对邮寄方式送达的，应推定其不允许电子送达方式，人民法院不能采用电子送达方式。

提示：可通过外交部设立的有关条约专门网站进行查询，是否为成员国，是否保留等信息。

12.【外国自然人的境内送达】人民法院对外国自然人采用下列方式送达，能够确认受送达人收悉的，为有效送达：

（一）向其在境内设立的外商独资企业转交送达；

（二）向其在境内担任法定代表人、公司董事、监事和高级管理人员的企业转交送达； 

（三）向其同住成年家属转交送达；

（四）通过能够确认受送达人收悉的其他方式送达。 

提示：对于国内自然人,向其担任上述职务的企业送达是否为有效送达，存在不同认识与处理，请注意区分。

14.【管辖权异议文书的送达】对涉外商事案件管辖权异议程序的管辖权异议申请书、答辩书等司法文书，人民法院可以仅在相对方当事人之间进行送达，但管辖权异议裁定书应当列明并送达所有当事人。 

提示：实务中，在百慕大 (Bermuda)、开曼群岛 (Cayman Islands) 和英属维京群岛 (British Virgin Islands)等地区注册的公司经常难以有效送达。由此引发，对没有提起管辖权异议的该类诉讼主体，是否要送达，如果不送是否可以在裁定文书上不予列明等争议。在该问题上，最高院的本部和巡回法庭都有不同做法。现在统一明确：文书要列明，但不用送。

四、关于涉外诉讼证据 

17.【庭审中翻译费用的承担】诉讼过程中翻译人员出庭产生的翻译费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，由主张翻译或者负有翻译义务的一方当事人直接预付给翻译机构，人民法院不得代收代付。

人民法院应当在裁判文书中载明翻译费用，并根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定确定由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。 

提示：包括第26条规定的域外法查明费用，都明确人民法院不得代收代付，而裁判文书中，翻译费用或者判决予以支持的域外法查明费用，应在文书中予以载明。

五、关于涉外民事关系的法律适用 

19.【《联合国国际货物销售合同公约》的适用】营业地位于《联合国国际货物销售合同公约》不同缔约国的当事人缔结的国际货物销售合同应当自动适用该公约的规定，但当事人明确约定排除适用该公约的除外。人民法院应当在法庭辩论终结前向当事人询问关于适用该公约的具体意见。

提示：1.上述合同当事人没有明确约定排除CISG1980的，该合同应自动适用该公约。2.庭审中须询问符合上述情况的当事人是否适用CISG1980。

六、关于域外法查明 

21.【查明域外法的途径】人民法院审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由中外法律专家提供；

（3）由法律查明服务机构提供；

（4）由最高人民法院国际商事专家委员提供；

（5）由与我国订立司法协助协定的缔约相对方的中央机关提供；

（6）由我国驻该国使领馆提供；

（7）由该国驻我国使领馆提供；

（8）其他合理途径。

通过上述途径提供的域外法律资料以及专家意见，应当在法庭上出示，并充分听取各方当事人的意见。

提示：相较过去，提供了多个查询路径，但有关费用、时长、审限扣除还不明了，有待审判实务作进一步充实。

七、关于涉公司纠纷案件的审理 

29.【外商投资企业隐名投资协议纠纷】因外商投资企业隐名投资协议产生的纠纷，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更股东身份，并提供证据证明其已实际投资且名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份的，对其诉讼请求按照以下方式处理：

（1）外商投资企业属于外商投资准入负面清单禁止投资领域的，人民法院不予支持；

（2）外商投资企业属于外商投资准入负面清单以外投资领域的，人民法院应当判决由名义股东履行将所持股权转移登记至实际投资者名下的义务，外商投资企业负有协助办理股权转移登记手续的义务；

（3）外商投资企业属于外商投资准入负面清单限制投资领域的，人民法院应当判决由名义股东履行将所持股权转移登记至实际投资者名下的义务，并协助外商投资企业办理报批手续。判决可以同时载明，不履行报批手续的，实际投资者可自行报批。

因相对人已从名义股东处善意取得外商投资企业股权，或者实际投资者依据前款第3项报批后未获外商投资企业主管机关批准，导致股权变更事实上无法实现的，实际投资者可就隐名投资协议另行提起合同损害赔偿之诉。

提示：主要基于外商投资法实施后，要求人民法院在审理中应根据外商投资准入负面清单加以区分处理，并对几种情形下可能出现的后续争端明确了处理意见。

八、关于涉金融纠纷案件的审理（主要为金融法院管辖案件） 

32.【外币逾期付款利息】外币逾期付款情形下，当事人就逾期付款主张利息损失时，当事人有约定的，按当事人约定处理；当事人未约定的，可以参照中国银行同期同类外币贷款利率计算。

提示：虽然放在“涉金融纠纷案件的审理”一节中，但国际货物买卖纠纷中，如果未就外币逾期付款利息达成约定的，也适用该规定。这也明显有别于以前按照存款利率的处理。

九、关于申请承认和执行外国法院判决案件的审理

提示：这一节内容，可以根据规定进行顺位审查和把握。相关事项，在2019年我国签署海牙公约前后，就开始着手研究，经历了至少三年的改稿核稿商会再修改的反复过程，最终明确了审查标准和处理意见。

33.【审查标准及适用范围】人民法院在审理申请承认和执行外国法院判决、裁定案件时，应当根据民事诉讼法第二百八十九条以及民事诉讼法司法解释第五百四十四条第一款的规定，首先审查该国与我国是否缔结或者共同参加了国际条约。有国际条约的，依照国际条约办理；没有国际条约，或者虽然有国际条约但国际条约对相关事项未作规定的，具体审查标准可以适用本纪要。

破产案件、知识产权案件、不正当竞争案件以及垄断案件因具有较强的地域性、特殊性，相关判决的承认和执行不适用本纪要。 

提示：上述审查标准及适用范围应当包括双边协定。 

39.【保全措施】当事人向人民法院申请承认和执行外国法院判决、裁定，人民法院受理申请后，当事人申请财产保全的，人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释的规定执行。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 

提示：第109条的外国仲裁裁决承认和执行中的仲裁保全，同样要求申请人必须提供担保，以避免执行回转不能等问题。

43.【不能确认判决真实性和终局性的情形】人民法院在审理申请承认和执行外国法院判决、裁定案件时，经审查，不能够确认外国法院判决、裁定的真实性，或者该判决、裁定尚未发生法律效力的，应当裁定驳回申请。驳回申请后，申请人再次申请且符合受理条件的，人民法院应予受理。

提示：不同国家的司法体系不同，有时对于生效判决、终局性、上诉程序的设置和理解并不相同，所以需要具体案件具体分析。 

45.【惩罚性赔偿判决】外国法院判决的判项为损害赔偿金且明显超出实际损失的，人民法院可以对超出部分裁定不予承认和执行。 

提示：主要基于海牙公约的内容。实务中，现在英美法院往往为避免其判决因涉及惩罚性赔偿而在他国被全盘否定，会对不同损失进行性质区分，主要看damages的前缀，惩罚性赔偿一般表述为punitive damages，补偿性赔偿一般表述为compensatory damages，但根据国家或者法官的习惯不同，有时也会采用其他替代用词，审查时注意。事实上对于全盘否定惩罚性赔偿，仍有比较大的争议，几经上会研讨，最终按照多数意见形成了目前的处理意见。

49.【承认和执行外国法院判决的报备及通报机制】各级人民法院审结当事人申请承认和执行外国法院判决案件的，应当在作出裁定后十五日内逐级报至最高人民法院备案。备案材料包括申请人提交的申请书、外国法院判决及其中文译本、人民法院作出的裁定。

人民法院根据互惠原则进行审查的案件，在作出裁定前，应当将拟处理意见报本辖区所属高级人民法院进行审查；高级人民法院同意拟处理意见的，应将其审查意见报最高人民法院审核。待最高人民法院答复后，方可作出裁定。

提示：1.涉及互惠原则问题的，均要先行报核。曾发生过在审查同一家外国法院的民事判决时，我国内地的不同法院在相差几个月内就互惠问题作了不同认定。2.所有申请承认和执行外国法院判决，无论审查结果如何，都要完成后续的备案工作。

十六、关于申请确认仲裁协议效力案件的审查

90.【申请确认仲裁协议效力之诉案件的范围】当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议，当事人申请人民法院予以确认，人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理，并针对当事人的请求作出裁定。 

提示：案由虽不作变更，但法院在审查论述时，要针对当事人所争议的问题作相应的认定和裁断，避免过去囫囵吞枣似的结论。 

91.【申请确认仲裁协议效力之诉与仲裁管辖权决定的冲突】根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第三条的规定，仲裁机构先于人民法院受理当事人请求确认仲裁协议效力的申请并已经作出决定，当事人向人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉的，人民法院不予受理。 

提示：虽然仲裁法修改草案中出现新的观点，但纪要还是要求按照原有意见处理，可以关注仲裁法修改的后续发展。 

92.【放弃仲裁协议的认定】原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，被告在首次开庭前未以存在仲裁协议为由提出异议的，视为其放弃仲裁协议。原告其后撤回起诉，不影响人民法院认定双方当事人已经通过诉讼行为放弃了仲裁协议。

被告未应诉答辩且缺席审理的，不应视为其放弃仲裁协议。人民法院在审理过程中发现存在有效仲裁协议的，应当裁定驳回原告起诉。 

提示：主要针对部分地方法院对仲裁司法审查案件的审查标准认识不到位，故作了类似普法的规定。

94.【“先裁后诉”争议解决条款的效力认定】当事人在仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，“先仲裁、后诉讼”关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。 

提示：这是一个较大的扭转。2020年之前，该类约定纳入“或裁或审”情形处理，但2020年之后将“先仲裁、后诉讼”的约定从“或裁或审”情形中别除出来，作为有效仲裁约定情形处理。这也显示了最高法院响应中央支持仲裁发展的积极态度。

95.【仅约定仲裁规则时仲裁协议效力的认定】当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构，但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则，视为当事人约定该仲裁机构仲裁，但仲裁规则有相反规定的除外。 

提示：显示了最高法院逐渐接受临时仲裁，支持中国仲裁国际化的态度。

97．【主合同与从合同争议解决方式的认定】当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解决方式，应当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。 

当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁，从合同未约定争议解决方式的，主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人，但主从合同当事人相同的除外。 

提示：不强求主从合同的争议解决方式必须一致，这也是考量合同的复杂性和主从合同当事人可能不一致等因素。

十七、关于申请撤销或不予执行仲裁裁决案件的审查 

99.【申请撤销仲裁调解书】仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。当事人申请撤销仲裁调解书的，人民法院应予受理。人民法院应当根据仲裁法第五十八条的规定，对当事人提出的撤销仲裁调解书的申请进行审查。当事人申请撤销涉外仲裁调解书的，根据仲裁法第七十条的规定进行审查。

提示：当前仲裁调解书并不多见，很多仲裁机构尚未启用过该种文书形式，该规定是在仲裁司法审查中明确了该类文书的法律效力和审查标准。但考虑到有可能出现通过“手拉手”调解来虚构债务、转移财产等可能性，所以法院在审查中需做好必要的审查。

100.【境外仲裁机构在我国内地作出的裁决的执行】境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当根据仲裁法第七十条的规定进行审查；当事人申请执行的，根据民事诉讼法第二百八十一条的规定进行审查。 

提示：曾经司法部就该类仲裁裁决的性质存在不同意见。但最高法院始终认定应当按照仲裁地原则定性，既符合仲裁实践的国际惯例，也显示出中国经济发展和中国仲裁逐步国际化的现实，中国的司法自信。在认可境外仲裁机构在国内进行仲裁做出的裁决具有中国国籍后，将其纳入中国的仲裁司法审查。

104.【重新仲裁的适用】申请人申请撤销仲裁裁决，人民法院经审查认为存在应予撤销的情形，但可以通过重新仲裁予以弥补的，人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁。 

人民法院决定由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁并在通知中说明要求重新仲裁的具体理由，同时裁定中止撤销程序。仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序。

仲裁庭拒绝重新仲裁或者在人民法院指定期限内未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

提示：相较于仲裁法司法解释的规定，纪要明确拓展了重新仲裁的适用情形，以便灵活操作，符合实务需求。

十八、关于申请承认和执行外国仲裁裁决案件的审查 

106.【《纽约公约》第五条的理解】人民法院适用《纽约公约》审理申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，应当根据《纽约公约》第五条的规定，对被申请人主张的不予承认和执行仲裁裁决事由进行审查。对被申请人未主张的事由或者其主张事由超出《纽约公约》第五条第一款规定的法定事由范围的，人民法院不予审查。

人民法院应当根据《纽约公约》第五条第二款的规定，依职权审查仲裁裁决是否存在裁决事项依我国法律不可仲裁，以及承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策。 

提示：我国在加入《纽约公约》时作了“互惠保留”和“商事保留”,后者是指我国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用《纽约公约》。但对于商事保留的具体范畴，学界和实务界尚存在较大分歧。

本文有删减

本文转自“至正研究”微信公众号

本文作者：王蓓蓓，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第二审判团队审判员，三级高级法官

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